Schotthöfer & Steiner

Newsletter "Werberecht" November 2018

Ein Service von Dr. Peter Schotthöfer & Florian Steiner, Rechtsanwälte, München

zurück


1. EuGH: Wann ist Verkäufer gewerblich tätig?

2. BGH: Ärztin will nicht in Bewertungsportal sein

 

3. OLG Stuttgart: keine Werbung auf Grabmalen

 

4. OLG Dresden: "Mitarbeiter des Monats"

 

5. LG Würzburg: Verstoß gegen die DSGVO abmahnbar

 

6. LG Bochum: Verstoß gegen die DSGVO nicht abmahnbar

 



1. EuGH: Wann ist Verkäufer gewerblich tätig?

Häufig hängt die Frage, welche rechtlichen Bestimmungen anzuwenden sind, davon ab, ob es sich bei den Parteien um "Unternehmer" bzw. "Gewerbetreibende" handelt oder nicht. Der EuGH stellte in diesem Fall fest, dass zwischen diesen Begriffen kein Unterschied bestehe ("Jede natürliche oder juristische Person, unabhängig davon, ob Letztere öffentlicher oder privater Natur ist"). Weiter komme es darauf an, ob die Tätigkeit dieser Person eine "Geschäftstätigkeit" sei. Die Tatsache, dass jemand mit dem Verkauf einen Erwerbszweck verfolgt, reiche ebenso wenig aus wie der Umstand, dass sie einige Anzeigen mit dem Ziel des Verkaufs von neuen oder gebrauchten Waren geschaltet hat. Der EuGH verwies den Rechtsstreit zur Klärung dieser Fragen an vorherige bulgarische Gericht zurück.

EuGH vom 4.10.2018; Az. C -105/17
K & R 2018, S. 704

 

2. BGH: Ärztin will nicht in Bewertungsportal sein

Ein bekanntes Portal für medizinische Berufe nahm auch eine Ärztin in dieses Portal auf, die damit allerdings nicht einverstanden gewesen war. Im Portal konnten die einzelnen Ärzte mit Noten bewertet werden. Gegen Bezahlung konnten interessierte Ärzte auch einen längeren Eintrag mit Foto und zusätzlichen Informationen buchen. Dann wurden auch die unmittelbaren Konkurrenten gleicher Fachrichtung im örtlichen Umfeld nicht eingeblendet. Rief man die Daten der klagenden Ärztin auf, wurden diejenigen Ärzte desselben Fachbereichs und mit einer Praxis in ihrer Umgebung aufgelistet, die dafür bezahlt hatten.

Der BGH war der Meinung, dass Ärzte grundsätzlich auch ohne Ihre Einwilligung in ein Portal aufgenommen werden könnten. Das öffentliche Interesse sei in diesen Fällen größer als das des einzelnen Arztes.

Im vorliegenden Fall jedoch habe das Portal seine Rolle als "neutraler" Informationsmittler verlassen. Denn in der Anzeige eines einzelnen Arztes, der den Eintrag nicht bestellt habe, werde mit einem Querbalken das Wort "Anzeige" eingeblendet und konkurrierende Ärzte gleichen Fachrichtung im näheren Umfeld einschließlich der Bewertung und der Entfernungsangabe eingeblendet. Deswegen würden gegen ihren Willen gespeicherte Ärzte als Werbeplattform für die zahlenden Konkurrenten genutzt werden. Wer bezahlt habe, erhalte ein individuell ausgestaltetes Profil ohne örtliche Konkurrenz. Auf diese Weise sollten die zahlenden Inserenten bessergestellt werden als die nichtzahlenden. Aus diesem Grunde sei die Veröffentlichung im konkreten Fall unzulässig gewesen.

BGH vom 20.2.2018; Az. VI ZR 30/17
IWW Abrufnummer 204392

3. OLG Stuttgart: keine Werbung auf Grabmalen

Ein Steinmetz brachte auf Grabsteinen Firmenschilder mit seiner Unternehmensbezeichnung, dem Namen und dem Sitz des Unternehmens und dessen Telefonnummer in der Größe von 9x2 cm an.

Das OLG Stuttgart hielt dies für einen Verstoß gegen die Friedhofssatzung und damit für wettbewerbswidrig. Bei Friedhofssatzungen handele es sich um so genannte Marktverhaltensregelungen, nach denen das Angebot von Waren oder Dienstleistungen und damit das Anbringen von Firmenschildern untersagt sei.

OLG Stuttgart vom 5.7.2018; Az.167/17 L
IPRB 2018, S. 250

4. OLG Dresden: "Mitarbeiter des Monats"

Bei vielen in "guter Erinnerung" dürfte noch der Bahnstreik in den Jahren 2014 und 2015 sein, bei der eine kleine Gewerkschaft großes Chaos verursacht hat. Vor allem deren Vorsitzender Weselsky tat sich als selbstbewusst und arrogant hervor. Der Autoverleiher Sixt veröffentlichte ein Foto des Lokführerchefs ohne dessen Einverständnis mit der Überschrift unser "Mitarbeiter" des Monats. Weselsky sah dadurch sein Persönlichkeitsrecht verletzt und klagte.

Das OLG Dresden entschied nun, dass dies nicht der Fall sei und wies die Klage ab. Grundsätzlich dürfe zwar ein Foto einer Person ohne deren vorherige Einwilligung nicht veröffentlicht werden. Allerdings erlaubten die §§ 22 f KUG die Veröffentlichung solcher Fotos ohne Einverständnis, wenn es sich bei den abgebildeten Personen um eine "Person der Zeitgeschichte" handelt. Davon sei auszugehen.

Auch das Argument des Lokführerchefs, dass der Autoverleiher von seinem Image profitiert habe, überzeugte die Richter nicht. Es handele sich vielmehr bei der Verwendung des Fotos um eine zulässige Meinungsäußerung, weil Art. 5 des Grundgesetzes auch für kommerzielle motivierte Äußerungen gelte. Zudem verstünden die Leser die Ironie des Anzeigenmotivs. Sie verstünden, dass Sixt durch den Ausfall der Bahn Vorteile gehabt habe, weil Bahnreisende zwangsläufig auf (Miet-) Fahrzeuge umsteigen mussten. Sixt habe sich auch nicht unlauter des Werbewertes des GDL Vorsitzenden bedient, weil dieser nicht für die Autovermieterbranche stehe.

OLG Dresden vom 21.8.2017; Az.: 4 U 1822717
beim BGH anhängig unter dem Az.I ZR 155/18
K&R 2018, S. 656

5. LG Würzburg: Verstoß gegen die DSGVO abmahnbar

Ein Anwalt hatte eine Kollegin wegen eines Verstoßes gegen die Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) auf der Basis des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) abgemahnt. Das schien deswegen problematisch, weil in der Literatur die Auffassung vertreten wird, Verstöße gegen die DSGVO könnten nicht auf der Grundlage UWG abgemahnt werden, weil diese Verordnung umfangreich und damit abschließend regele, wann und wie gegen Verstöße vorgegangen werden kann.

Diese Auffassung teilte das LG Würzburg nicht. Es war der Ansicht, dass dem Anwalt ein Unterlassungsanspruch § 8 UWG zustehe.

LG Würzburg vom 13.9.2018; Az. 11 O 1741/18
WRP 2018, S. 1400

 

6. LG Bochum: Verstoß gegen die DSGVO nicht abmahnbar

Auch das LG Bochum hatte sich mit der Frage zu befassen, ob ein Verstoß gegen die DSGVO als Wettbewerbsverstoß abgemahnt werden kann. Diese Richter kamen zu dem Ergebnis, dass dies nicht möglich sei, weil die Verordnung die gegen einen Verstoß möglichen rechtlichen Maßnahmen selbst umfassend und damit abschließend regele. Es wies deswegen eine entsprechende Klage ab.

LG Bochum vom 7.8.2018, Az. I - 12 O 85/18
BB 2018,2580

Anm.: Das Vorgehen wegen eines Verstoßes gegen die DSGVO mit einer Abmahnung und dann einer auf dem UWG beruhenden Klage ist riskant, da es dazu noch keine gesicherte Rechtsprechung gibt und man als Kläger deswegen immer damit rechnen muss, dass die Klage als unzulässig abgewiesen wird. Allein damit lässt sich bereits erklären, warum es noch keine weiteren veröffentlichten Entscheidungen dazu gibt. Dass die DSGVO dem Abmahner/Kläger wegen des Verstoßes einen "Schmerzensgeldanspruch" zuerkennt, gleicht dieses Risiko nicht aus.

©


©
Dr. Peter Schotthöfer & Florian Steiner
Rechtsanwälte
Reitmorstr. 50, D-80538 München

Tel. 0049 - 89 - 890 41 60 - 10
Fax. 0049 - 89 - 47 32 71
Email: kanzlei@schotthoefer.de
HP: www.schotthoefer.de

Datenschutz